Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld entfällt nicht für den gesamten Zeitraum der Schutzfristen, wenn das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs. 2 MuSchG wegen Elternzeit geruht hat. Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld ist nur bis zum Ende der Elternzeit ausgeschlossen.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG erhalten u.a. Frauen, die Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs. 1 RVO haben, während ihres bestehenden Arbeitsverhältnisses für die Zeit der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 MuSchG und des § 6 Abs. 1 MuSchG sowie für den Entbindungstag von ihrem Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen 13,00 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt.

Bis wann die zuständige Krankenkasse Mutterschaftsgeld geleistet hat, ist ohne Belang. Die Bezugsdauer des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist in § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ausdrücklich auf die Zeit der Schutzfristen und den Entbindungstag bestimmt. Zudem ist die tatsächliche Zahlung von Mutterschaftsgeld durch die Krankenkasse nicht anspruchsbegründend.

Gemäß § 14 Abs. 4 MuSchG entfällt der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für die Zeit, in der die Frau – ohne eine zulässige Teilzeitarbeit zu leisten – Elternzeit in Anspruch nimmt. Dabei ist es nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts keinesfalls so, das nach § 16 BEEG die Elternzeit frühestens im Anschluss an die Schutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG genommen werden kann. Die Elternzeit beginnt grundsätzlich mit dem angezeigten, also von der Mutter oder dem Vater gewählten Zeitpunkt , der auch innerhalb der Schutzfrist liegen kann.

Trotz der laufenden Elternzeit besteht zwischen der Arbeitnehmerin und dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis. Die Inanspruchnahme von Elternzeit führte nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechselseitigen Hauptleistungspflichten. Mit der Beendigung der Elternzeit sind die beiderseitigen Hauptleistungspflichten wieder aufgelebt.

Der Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld entfällt nicht deshalb, weil die wechselseitigen Hauptleistungspflichten bei Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs. 2 MuSchG wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit ruhten. Das hat das Bundesarbeitsgericht für ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen unbezahlten Sonderurlaubs bereits entschieden. Für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit gilt dies erst recht.

Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 MuSchG entfällt der Zuschuss nach den Absätzen 1 bis 3 (nur) für die Zeit, in der Frauen Elternzeit in Anspruch nehmen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht – mehr – entfällt, wenn die Elternzeit beendet ist.

Auch der Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften zeigt, dass ein Vergütungsanspruch bei Beginn der Schutzfristen nicht maßgebend ist.

Sowohl § 14 Abs. 1 MuSchG als auch § 200 Abs. 2 RVO stellen nur auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses, nicht auf einen Vergütungsanspruch bei Beginn der Schutzfrist ab. Die letzten drei abgerechneten Kalendermonate müssen der Schutzfrist nicht unmittelbar vorangegangen sein. § 14 Abs. 1 Satz 6 MuSchG lässt unter den dort genannten Voraussetzungen sogar eine Berechnung nach dem durchschnittlichen kalendertäglichen Entgelt einer gleichartig Beschäftigten zu. Zudem sieht § 200 Abs. 2 Satz 5 RVO auch dann einen Anspruch auf Mutterschaftsgeld vor, wenn das Arbeitsverhältnis erst während der Schutzfrist beginnt; der Anspruch besteht dann ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend erhalten Frauen, die während der Schutzfristen von einem Beamten- in ein Arbeitsverhältnis wechseln, von diesem Zeitpunkt an Mutterschaftsgeld (§ 13 Abs. 3 MuSchG). Nach § 13 Abs. 2 Satz 3 MuSchG wird ebenfalls kein Arbeitsverhältnis bei Beginn der Schutzfrist vorausgesetzt. Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld besteht selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis bereits zuvor während der Schwangerschaft nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 MuSchG aufgelöst worden ist.

Dass der Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht für den gesamten Zeitraum der Schutzfristen ausgeschlossen ist, wenn die Arbeitnehmerin zu Beginn der Schutzfristen noch in Elternzeit war, entspricht dem Sinn und Zweck des § 14 MuSchG. Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld verfolgt nicht, zumindest nicht primär, das Ziel, der schwangeren Arbeitnehmerin den bisherigen Lebensstandard zu sichern. Vielmehr soll durch die Kombination von Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld die werdende Mutter während der Beschäftigungsverbote kurz vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert werden, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten.

Zudem gebietet Unionsrecht, den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht gänzlich zu versagen, wenn die werdende Mutter zu Beginn der Schutzfrist noch in Elternzeit war.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht Unionsrecht nationalen Vorschriften entgegen, die einer Frau nicht gestatten, auf Antrag eine Änderung des Zeitraums ihres Elternurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub geltend macht, und ihr so die mit dem Mutterschaftsurlaub verbundenen Rechte nehmen. Dann ist es aber erst recht nicht mit Art. 8 Abs. 1, Art. 11 Nr. 2 b Richtlinie 92/85/EWG, die einen bezahlten Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen vorsehen, zu vereinbaren, einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für den gesamten Bezugszeitraum nur deshalb zu versagen, weil die werdende Mutter zu Beginn der Schutzfristen noch in Elternzeit war.

Allerdings verlangen weder der mit § 14 MuSchG verfolgte Zweck, noch die Richtlinie 92/85/EWG, die nach ihren Erwägungen die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte gewährleisten will, der schwangeren Arbeitnehmerin einen finanziellen Vorteil zu verschaffen, den sie ohne die Schwangerschaft nicht gehabt hätte. Auch nach der durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18.11.2003 (BVerfGE 109, 64) veranlassten Ausdehnung des Umlageverfahrens auf alle Betriebsgrößen durch das Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz – AAG), nach dessen § 1 Abs. 2 Nr. 1 der Arbeitgeber den nach § 14 Abs. 1 MuSchG gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld von der Krankenkasse erstattet erhält, ist der Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld seiner Rechtsnatur nach weiterhin ein gesetzlich begründeter Anspruch auf teilweise Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Zudem ist der die schwangere Arbeitnehmerin beschäftigende Arbeitgeber über das sog. U2-Verfahren an der Aufbringung der Mittel für den Ausgleich beteiligt, § 1 Abs. 3, § 7 Abs. 1 AAG.

Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Hätte die schwangere Arbeitnehmerin ohne die Schwangerschaft im Bezugszeitraum aus in ihrer Person liegenden Gründen und ohne Eingreifen eines Entgeltfortzahlungstatbestands ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können mit der Folge, dass der Entgeltanspruch entfallen wäre, hat sie keinen Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Abs. 1 MuSchG. In einem derartigen Fall sind die Beschäftigungsverbote des § 3 Abs. 2 MuSchG und des § 6 Abs. 1 MuSchG nicht kausal für den durch den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld auszugleichenden Verdienstausfall.

Für eine fehlende Kausalität muss der Arbeitgeber zumindest Indizien vortragen, aus denen geschlossen werden kann, die aus der Elternzeit zurückkehrende Arbeitnehmerin hätte – die erneute Schwangerschaft und das Eingreifen der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG hinweggedacht – aus in ihrer Person liegenden Gründen die Arbeitspflicht nicht bzw. nicht in dem geschuldeten zeitlichen Umfang erfüllen können. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, eine Frau mit zwei Kindern im Alter von – damals – sechs und drei Jahren könne einer Vollzeitbeschäftigung nicht nachgehen, gibt es nicht.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG erhalten die dort genannten Frauen einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen 13,00 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt. Dabei ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 MuSchG das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 MuSchG zu berechnen, wobei bei monatlicher Abrechnung der Kalendermonat mit jeweils 30 Tagen anzusetzen ist.

Nach dem Gesetzeswortlaut und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen die letzten drei abgerechneten Kalendermonate der Schutzfrist nicht unmittelbar vorangegangen sein. Auch bei einem mehrjährigen Ruhen des Arbeitsverhältnisses ist die Arbeitnehmerin nicht gehindert, auf den entsprechenden Zeitraum vor der Unterbrechung abzustellen und damit dauerhafte Verdiensterhöhungen, die sie ohne das Ruhen des Arbeitsverhältnisses gehabt hätte, bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld außer Betracht zu lassen. Gleichermaßen kann der Arbeitgeber einer Berechnung auf der Basis der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses dauerhafte Verdienstkürzungen, die ohne das Ruhen des Arbeitsverhältnisses eingetreten wären, entgegenhalten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. August 2012 – 5 AZR 652/11

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